ТРЕТИЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 8 июля 2021 г. N 77-1422/2021
Судебная коллегия по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в составе:
председательствующего Кувановой Ю.А.,
судей Широкова А.М., Сазоновой Н.В.,
при секретаре С.,
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного В. на приговор Псковского городского суда Псковской области от 5 июля 2019 года.
Заслушав доклад судьи Широкова А.М., выступление прокурора Клемазовой Т.А., полагавшей необходимым внести в судебный акт изменения, улучшающие положение осужденного, судебная коллегия
установила:
по приговору Псковского городского суда Псковской области от 5 июля 2019 года
В., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, осужден:
по ч. 1 ст. 291.2 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 5% из заработной платы в доход государства;
по ч. 1 ст. 291.2 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 5% из заработной платы в доход государства;
по ч. 1 ст. 285 УК РФ к 1 году лишения свободы;
по ч. 1 ст. 285 УК РФ к 1 году лишения свободы;
по п. "б" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 5 годам лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, на срок 3 года.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний В. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, на срок 3 года, с отбыванием основного наказания в исправительной колонии строгого режима.
Избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, В. взят под стражу в зале суда.
Срок наказания постановлено исчислять с 5 июля 2019 года; в срок наказания зачтено время содержания В. под стражей с 5 июля 2019 года до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
В апелляционном порядке приговор Псковского городского суда Псковской области от 5 июля 2019 года не обжаловался, вступил в законную силу 10 августа 2019 года.
В. признан виновным и осужден за два факта мелкого взяточничества, то есть получение взятки лично в размере, не превышающем десяти тысяч рублей; за два факта злоупотребления должностными полномочиями, то есть использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной заинтересованности и повлекло существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства; за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в исправительном учреждении, в значительном размере, совершенный лицом с использованием своего служебного положения.
Преступления совершены в июле 2018 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе осужденный В. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым, постановленным с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов.
Указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; оспаривает осуждение за два факта мелкого взяточничества, так как имела место провокация, наркотическое средство не изымалось, судебно-химическая экспертиза не проводилась, уголовное дело по данным фактам подлежит прекращению, поскольку его действия охватываются ч. 1 ст. 285 УК РФ.
Считает, что его действия от 16 июля 2018 года должны быть квалифицированы по ч. 1 ст. 30, ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку он совершил преступление под наблюдением сотрудников правоохранительных органов, наркотическое средство на территорию исправительной колонии не пронес, и осужденному ФИО9 не передал, денежные средства за это не получил.
Полагает, что суд необоснованно признал в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, совершение им преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя, так как количество употребленного им пива не повлияло на его состояние и не явилось причиной для приготовления к сбыту наркотического средства.
Просит приговор изменить, прекратить уголовное преследование по двум фактам преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 291.2 УК РФ; переквалифицировать его действия с п. "б" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, ч. 5 ст. 33, п. "б" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой смягчить наказание до 4 лет лишения свободы и на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ назначить ему 4 года 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Проверив уголовное дело, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного, судебная коллегия приходит к следующему.
По настоящему уголовному делу судом правильно на основании тщательной проверки и оценки представленных сторонами доказательств были установлены все имеющие значение обстоятельства совершенных В. преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 291.2 УК РФ (2 преступления) и ч. 1 ст. 285 УК РФ (2 преступления).
Выводы суда о его виновности в совершении указанных преступлений являются правильными, так как не основаны на предположениях, а подтверждаются совокупностью собранных и всесторонне исследованных доказательств по делу, которые суд в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ надлежаще проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности признал их достаточными для разрешения уголовного дела по существу.
На основе указанных доказательств суд достоверно установил, что В. дважды лично получил взятку в размере, не превышающем десяти тысяч рублей; а также дважды злоупотребил должностными полномочиями, то есть использовал свои служебные полномочия вопреки интересам службы из корыстной заинтересованности, что повлекло существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства.
Установленные судом на основе указанных доказательств обстоятельства совершения преступлений, свидетельствовали о правильности квалификации действий осужденного по ч. 1 ст. 291.2 УК РФ (2 преступления) и ч. 1 ст. 285 УК РФ (2 преступления). Основания для иной правовой оценки действий осужденного отсутствуют.
Описанные в приговоре действия осужденного вопреки жалобе образуют совокупность преступлений.
При этом составообразующим обстоятельством по ч. 1 ст. 291.2 УК РФ выступают установленные судом достоверные данные о получении В. денежных средств в качестве взятки. То обстоятельство, что вид и размер наркотического средства достоверно по этим преступлениям не был установлен, не свидетельствует о невозможности оценки действий осужденного как мелкого взяточничества.
Данных о провокации преступлений судом обоснованно установлено не было, не приводится убедительных аргументов этому и в кассационной жалобе.
Вместе с тем приговор в отношении В. подлежит изменению по следующим основаниям.
В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
По настоящему делу такие нарушения установлены.
Как следует из приговора, суд установил, что В., являющийся должностным лицом, имея в силу занимаемой должности возможность контактировать с осужденными, содержащимися в исправительном учреждении, договорился с осужденным ФИО5 о проносе для него на территорию режимного объекта за денежное вознаграждение наркотического средства гашиш, после чего 16 июля 2018 года прибыл в указанное ФИО5 место, где извлек из оборудованного тайника наркотическое средство гашиш, массой не менее 7,03 грамма, с целью дальнейшей передачи осужденному ФИО5 на территории исправительного учреждения, которое при себе перенес до участка местности, вблизи здания шиномонтажной мастерской, намереваясь 17 июля 2018 года, заступив на дежурство и используя свое служебное положение, пронести на режимную территорию ФКУ N <адрес> и оставить его в оговоренном с осужденным ФИО5 месте, однако 16 июля 2018 года был задержан сотрудниками полиции, а приобретенное им и хранящееся при нем наркотическое средство гашиш, массой не менее 7,03 грамма, было изъято из незаконного оборота.
Указанные действия В. судом квалифицированы по п. "б" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в исправительном учреждении, в значительном размере, лицом с использованием своего служебного положения.
Вместе с тем, в соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 13.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, незаконно приобретает, хранит эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.
Таким образом, учитывая, что В., как установлено судом, в целях осуществления незаконного сбыта наркотических средств, совершил действия, составляющие лишь часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не выполнил всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств - не пронес наркотическое средство на режимную территорию и не оставил его в оговоренном с осужденным ФИО5 месте, судебная коллегия приходит к выводу о неправильном применении норм уголовного закона при квалификации его действий как оконченного сбыта наркотических средств.
При таких обстоятельствах действия В. подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в исправительном учреждении, в значительном размере, лицом с использованием своего служебного положения, со смягчением наказания за данное преступление.
Нарушение уголовного закона допущено судом и при назначении наказания осужденному.
Согласно ст. 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.
В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
На основании ст. 307 УПК РФ в приговоре следует указывать мотивы принятых решений по всем вопросам, относящимся к назначению уголовного наказания, освобождению от него или его отбывания.
Как видно из приговора при назначении В. наказания по п. "б" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ суд помимо обстоятельств, смягчающих наказание, признал обстоятельством, отягчающим наказание, совершение В. преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя.
Согласно ч. 1.1 ст. 63 УК РФ суд, назначающий наказание, в зависимости от характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения и личности виновного может признать отягчающим обстоятельством совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя.
При этом, как следует из п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", само по себе совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, не является единственным и достаточным основанием для признания такого состояния обстоятельством, отягчающим наказание; при разрешении вопроса о возможности признания указанного состояния лица в момент совершения преступления отягчающим обстоятельством суду надлежит принимать во внимание характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства его совершения, влияние состояния опьянения на поведение лица при совершении преступления, а также личность виновного.
Вместе с тем, в приговоре данных обстоятельств не приведено. Фактически суд лишь констатировал совершение осужденным преступления (п. "б" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ) в состоянии алкогольного опьянения.
При этом суд не указал, на основании каких данных о характере и степени общественной опасности преступления, обстоятельствах его совершения и личности виновного, состояние опьянение, вызванное употреблением В. алкоголя, признано обстоятельством, отягчающим наказание, а также каким образом нахождение В. в состоянии опьянения, повлияло на его поведение и действия, связанные с совершением незаконного сбыта наркотических средств.
С учетом изложенного судебная коллегия находит необходимым судебное решение изменить и в этой части, исключив из приговора указание на обстоятельство, отягчающее наказание В., - совершение им преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя.
Принимая во внимание, что других обстоятельств, отягчающих наказание В., не установлено, но имеются, наряду с иными, обстоятельства, смягчающие наказание, предусмотренные п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ - явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, судебная коллегия учитывает при смягчении наказания правила, предусмотренные ч. 1 ст. 62 УК РФ.
При решении вопроса о наказании, судебная коллегия также принимает во внимание все установленные судом первой инстанции обстоятельства, влияющие на назначение наказания, приведенные в приговоре.
Окончательное наказание подлежит назначению по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ.
Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия,
определила:
кассационную жалобу осужденного В. удовлетворить частично.
Приговор Псковского городского суда Псковской области от 5 июля 2019 года в отношении В. изменить:
переквалифицировать действия В. с п. "б" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ;
исключить из описательно-мотивировочной части указание о признании обстоятельством, отягчающим наказание В. за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя;
назначить В. наказание по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, в виде лишения свободы на срок 4 года 10 месяцев, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, на срок 2 года 10 месяцев.
На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначить В. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет 10 месяцев, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, на срок 2 года 10 месяцев, с отбыванием основного наказания в исправительной колонии строгого режима,
В остальной части приговор суда в отношении В. оставить без изменения.
Председательствующий
Ю.А.КУВАНОВА
Судьи
А.М.ШИРОКОВ
Н.В.САЗОНОВА